בפסק דין תקדימי שניתן בבית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע נקבע כי מתקיימים יחסי עובד מעביד של פרילנסרים, להלן פסק הדין

בית הדין האזורי לעבודה בבאר-שבע		עב 003336/07
בפני:	כב’ השופטת יעל אנגלברג-שהם נציג עובדים – גרוס ארנולד נציג מעבידים – עדי בלנק	20/08/2009

 

בעניין:	טויטו טוני
	ע”י ב”כ עוה”ד:	מזוז כרמל	התובע (הנתבע שכנגד)
	נ ג ד
	אולפני הבירה ירושלים
	ע”י ב”כ עוה”ד:	ענבל זמיר	הנתבעת (התובעת שכנגד)

פסק דין

בפנינו תביעה להכיר בקיומם של יחסי עובד-מעביד ולקבוע את הזכויות הנגזרות מכך, ותביעה שכנגד להשבת סכומי כסף ו/או לקיזוזם.

רקע עובדתי

1. התובע והנתבע שכנגד (להלן – “התובע“) הינו צלם ואיש קול (סאונד-מן) במקצועו.
2. התובע נתן את שירותיו כצלם חוץ ואולפן לחברת “חדשות היום בכבלים – חברת החדשות האזורית בע”מ” (להלן – “הנתבעת המקורית“) מיום 14.3.04 ועד ליום 1.1.07(להלן – “התקופה“).
3. מספר חודשים לאחר שסיים את התקשרותו עם הנתבעת, החל התובע לעבוד כצלם ב”הערוץ הנוסף”.
4. הנתבעת המקורית היתה בזמנים הרלוונטיים חברת הפקות, שעיקר עיסוקה הפקת חדשות מקומיות עבור חברות הכבלים (“חדשות הוט”). ההתקשרות בין הנתבעת המקורית לבין חברות הכבלים היתה לחמש שנים, והגיעה לסיומה ביום 4.1.08.

ההליכים בבית הדין

5. ביום 14.11.07הגיש התובע כתב תביעהכנגד הנתבעת המקורית לתשלום זכויות סוציאליות שונות בטענה כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעביד במהלך התקופה.
6. ביום 31.12.07הגישה הנתבעת המקורית כתב הגנהשבו טענה כי היחסים בין הצדדים היו יחסי קבלן ומזמין שירותים. בו ביום הגישה הנתבעת המקורית גם כתב תביעה שכנגד, שבו עתרה להשבת סכומים ששולמו לתובע, מן הטעם שבעצם הגשת התביעה שבה נטען כי נתקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, הפר התובע את הסכם ההתקשרות בין הצדדים.
7. ביום 24.3.08 הגישה הנתבעת המקורית “בקשה לשינוי בעל דין”, שבה טענה כי על רקע סיום ההתקשרות בינה לבין חברות הכבלים נכנסה להליכי פירוק מרצון, וכי היא מבקשת כי בנעליה כבעלת דין תיכנס חברת “אולפני הבירה ירושלים בע”מ” (להלן – “אולפני הבירה“), שהנתבעת המקורית היתה בבעלותה המלאה. לבקשה צורף תצהיר של מנכ”ל “אולפני הבירה”, שבו הצהיר כי “אולפני הבירה” הסכימה להחליף את הנתבעת המקורית כבעלת דין ולפרוע כל חבות שלה העלולה לנבוע מפסק דין בהליך זה. בדיון מוקדם שהתקיים ביום 26.3.08 (בפני כב’ הש’ סופר) התקבלה הבקשה ונקבע כי שם הנתבעת המקורית (והתובעת שכנגד המקורית) ישונה ל”אולפני הבירה ירושלים בע”מ” (שתיקרא מעתה – “הנתבעת“). מכאן ואילך, בכל מקום שיש בו התייחסות לסוגיות ולעניינים שונים שאירעו במהלך התקופה, הגם שהגורם הרלוונטי הוא הנתבעת המקורית, הרי שמטעמי נוחות וקריאה שוטפת יכונה “הנתבעת“.
8. ביום 16.4.08הגיש התובע כתב הגנה שכנגד.
9. מטעם התובע העיד הוא עצמו. מטעם הנתבעת העיד מר אריאל לוי, ששימש בזמנים הרלוונטיים מנהל הכספים של הנתבעת המקורית, והיה ממונה, בין היתר, על עובדים ונותני שירותים לנתבעת שבמסגרתם נכלל גם התובע (להלן – “מר לוי“).

טענות הצדדים במסגרת התביעה

10. התובע טוען כי משך כל התקופה היוה חלק אינטגראלי מהנתבעת, השתלב בפעילותה השוטפת, היה בפיקוחה של המפיקה הראשית בנתבעת, גב’ איריס דרור (להלן – “איריס“), שהיתה הממונה הישירה עליו ושממנה קיבל הנחיות, ולפיכך יש לקבוע כי התקיימו בינו לבין הנתבעת יחסי עובד-מעביד. לדבריו, התפטר מעבודתו בנתבעת בשל הרעה מוחשית בתנאי עבודתו, שהתבטאה בצמצום שעות העבודה.

התובע תובע פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה, החזר הוצאות נסיעה ופיצויי פיטורים, בשיעור כולל של 46,422 ₪ (סעיף 1 לסיכומי התובע).

11. הנתבעת, מנגד, טוענת כי דין התביעה להידחות על הסף, שכן עילות התביעה כולן נובעות מקיומם של יחסי עבודה, ויחסים כאלה לא התקיימו בין הצדדים. הנתבעת טוענת כי משך כל התקופה נתן לה התובע שירותים כקבלן עצמאיבהתאם להסכם שנחתם בין הצדדים ביום 20.4.04(להלן – “הסכם הקבלנות” ו/או “ההסכם“) (נספח א’ לכתב התביעה), כמקובל בענף התקשורת. לדבריה, במהלך התקופה הציעה לתובע להפוך לעובד שלה בשכר הנמוך ב-25% מזה שקיבל כקבלן עצמאי, אך הוא סירב. על רקע סירובו נחתם בין הצדדים ביום 1.9.04מסמך המעלה על הכתב את ההצעה ואת הסירוב, ובין היתר נקבע בו שוב כי היחסים בין הצדדים הם של קבלן ומזמין שירות (להלן – “מסמך הסירוב“) (נספח ב’ לכתב התביעה).

לטענת הנתבעת, במהלך התקופה חלה ירידה משמעותית באיכות השירותים שסיפק לה התובע, שבעקבותיה הופחת מספר השעות שבהן נתבקש התובע לתת לנתבעת את שירותיו, ועל רקע זה הסתיים הקשר החוזי בין הצדדים.

הנתבעת מדגישה כי בפועל הצביעו הדברים על כך שבין הצדדים התקיימו יחסים של מזמין שירות וקבלן עצמאי ולא של עובד ומעביד ומוסיפה כי השכר שקיבל התובע מתוקף מעמדו כקבלן עצמאי היה גבוה בהרבה מהשכר שהיה מקבל אילו היה מועסק על ידה כעובד.

הנתבעת מוסיפה כי דין התביעה להידחות על הסף גם מכוח השתק החל על התובע, שנהנה ממעמד של “פרילנסר” משך כל התקופה. כן טוענת הנתבעת כי התביעה נגועה בחוסר תום לב וכי התובע מנסה לעשות עושר ולא במשפט, ומדגישה כי אם תתקבל טענתו בדבר קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים – תהיה לכך השפעה על כל ענף התקשורת בישראל.

הנתבעת מעלה טענות גם לגופם של רכיבי התביעה וחישוביהם, היה ותתקבל טענת התובע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי על התובע להשיב לה 35% מהתמורה ששולמה לו במהלך כל התקופה – השווים לסך של79,887 ₪ – ולקזזם מכל סכום שייפסק לתובע, אם ייפסק – והכל כפי שיפורט להלן במסגרת התביעה שכנגד.

טענות הצדדים במסגרת התביעה שכנגד

12. בכתב התביעה שכנגד טוענת הנתבעת כי בעצם הגשת התביעה נגדה, שבה נטען כי נתקיימו יחסי עבודה בינה לבין התובע ושבמסגרתה נתבעים ממנה סעדים שונים מכוח טענה זו, הפר זה האחרון את הסכם הקבלנות, ולפיכך יש לחייבו, מכוח האמור בהסכם זה, להשיב לה 35% מהתמורה ששולמה לו במהלך כל התקופה – השווים 79,887₪ – ולקזזם מכל סכום שייפסק לתובע, אם ייפסק. הנתבעת מוסיפה כי אם יורה בית הדין על ביצוע השבה ו/או קיזוז, תחול התביעה שכנגד על יתרת סכום ההשבה, אם היא עולה על הסכומים שקיזוזם נתבקש במסגרת תביעת התובע.
13. לטענת התובע בכתב ההגנה שכנגד, חתם על הסכם הקבלנות בלית ברירה, ועל אף האמור בו – הרי שבפועל נתקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד. כן טוען התובע כי הוא זה שביקש להפוך לשכיר בנתבעת, וכי זו הסכימה אולם חזרה בה כעבור זמן מה והחתימה אותו על מסמך הסירוב, תוך הזהרתו כי אם לא יחתום – יפוטר.

התובע טוען כי צמצום שעות עבודתו נבע ממצבה הקשה של הנתבעת ולא משינוי באיכות השירותים שנתן לה.

לעניין ההשבה והקיזוז טוען התובע כי לפי הפסיקה תבוצע השבה רק במקרים חריגים, שבהם קיבל מבצע העבודה תשלום גבוה באופן ניכר בשל היותו עצמאי, אלא שבענייננו, מוסיף התובע, אין הדבר כך, וצלמים אחרים שעבדו בנתבעת – קיבלו שכר הגבוה מהשכר שהוא קיבל כביכול כקבלן עצמאי.

התובע מבקש כי בית הדין ייחשב את הזכויות המגיעות לו לפי “השכר הראוי”, כפי ששולם לצלמים אחרים העובדים אצל הנתבעת, ולחלופין לפי השיעור שנקבע בהסכם.

המסגרת הנורמטיבית

14. פעמים רבות מפריד רק קו דק בין הקביעה כי פלוני הוא “עובד” לבין הקביעה כי אינו כזה. כידוע, אין החוק מגדיר מיהו “עובד”, מיהו “מעביד” ואימתי מתקיימים יחסי עובד-מעביד. לפיכך, בשורה ארוכה של פסקי דין נקבעו מבחני עזר שונים לבחינת השאלה אם מתקיימים יחסי עובד-מעביד במקרה נתון.

על-פי הפסיקה, הקביעה כי אדם הוא “עובד” קרובה לקביעת מעמד, ומעמד זה נקבע מבחינה משפטית על-פי נסיבות המקרה כהווייתן (ע”א 426/63 המוסד לביטוח לאומי נ’ זינגר ואח‘, פד”י יח (2) 269; דב”ע לה/36-3 עידית נוימן – מאיר כץ, פד”ע ו’ 333; דב”ע לא/27-3 עיריית נתניה – דוד בירגר, פד”ע ג’ 177). לאור זאת שיחסי העבודה בימינו הם כה מורכבים ורב-גוניים, אין להגיע למסקנה אלא על-פי “מכלול הסממנים והעובדות הנותנים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה” (דב”ע לג/30-0 המוסד לביטוח לאומי – אבא כהן ומאפיית כץ בע”מ, פד”ע ד’ 393, 399). וכפי שניסח זאת פרופ’ זמיר –

“… לבחון בכל סיטואציה עובדתית – לפי מכלול נסיבותיה ולפי מכלול שיקולי המדיניות הרלבנטיים לגביה – את מגוון האינדיקציות והמאפיינים הרלבנטיים להבחנה בין עובד לקבלן“. (א’ זמיר, “עובד או קבלן”, משפטים כב (1992) 113, 124).

15. המבחן המקובל להכרעה בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד הוא “המבחן המעורב”, שחלקו הארי הוא “מבחן ההשתלבות” הכולל מבחני משנה כאלה ואחרים (בג”ץ 6194/97 נקש נ’ בית הדין הארצי לעבודה, פ”ד נג(5) 433, 449; בג”ץ 5168/93 מור נ’ בית הדין הארצי לעבודה, פ”ד נ(4) 628). “מבחן ההשתלבות” כולל שני פנים: הפן החיובי – פלוני השתלב במפעל, והפן השלילי – לאותו פלוני אין עסק עצמאי המשרת את המפעל כגורם חיצוני. בין מבחני המשנה ניתן למנות את אלה: מבחן השליטה והפיקוח, מבחן הקשר האישי, מבחן אספקת הציוד, מבחן הכפיפות ועוד כהנה וכהנה. אין צורך להפעיל את המבחנים כולם בכל מקרה ומקרה, ודי בהצטברם ובמשקלם היחסי של הרלוונטיים שבהם כדי להביא להכרעה בשאלת קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים.

מן הכלל אל הפרט

16. כאמור, ההבחנה בין עובד לבין מי שסיפק שירותים באופן עצמאי עשויה להיות במקרים רבים, לא פשוטה. גם במקרה דנן מצביעים חלק מהנתונים על היות התובע “עובד” של הנתבעת ואילו נתונים אחרים עשויים להצביע על היותו “קבלן עצמאי” שסיפק שירותים לנתבעת. כן ישנם נתונים “נייטרליים” העשויים להתפרש לשני הכיוונים.
17. כפי שיפורט להלן, בנקודות רבות שאין בהן הסכמה העדפנו את גרסת התובע, וזאת משני טעמים עיקריים. הטעם האחד נעוץ במהימנותו של התובע. לא נמצאו סתירות מהותיות בין תצהירו של התובע לבין עדותו בבית הדין ומקום בו סבר התובע שהעובדות אינן בידיעתו, נזהר בתשובותיו (ר’ למשל עמ’ 7 לפרוטוקול, שורות 6-16).

הטעם האחר נעוץ בהימנעותה של הנתבעת מלזמן לעדות את איריס, שהיתה הממונָה הישירה של התובע, שבעניינים רבים רק היא בלבד יכולה היתה לשפוך אור על נקודות המחלוקת. הדברים הבאים מחקירתו הנגדית של מר לוי ממחישים את המקום המרכזי של איריס בענייננו:

“ש. נתת הוראות עבודה?

ת. מנהל עבודה של באר שבע היתה מפיקה איריס בפן המקצועי כלומר לצלם כך או כך. היום אתה עובד כאן מחר אתה עובד שם. היום אתה לוקח את הרכב הזה. דברים טכניים מקצועיים היתה איריס.

ש. איריס הממונה של הפרילנס ולומר לו אם הוא מגיע לעבודה או לא?

ת. כן.

ש. מי אומר לתובע מה לעשות?

ת. איריס.

ש. היא קובעת לו מתי להגיע ומה לצלם והיכן לצלם?

ת. כן.

ש. היא ממונה ישירה שלו לעבודה.

ת. כן.

ש. היא קובעת אם הוא עובד בבוקר ומתי להגיע?

ת. בפועל היא אומרת לו. העורך אומר לה מתי. מי שאמרה לו איזה מצלמה הוא לוקח ומה הוא מצלם היתה איריס. שהוא חזר עם החומרים היתה אומרת לו תמונה טובה או לא זאת איריס.

ש. מי החתים על החוזים?

ת. אני הייתי מכין אותם לפחות בהתחלה בשנה הראשונה. היא היתה מחתימה. לא עבדתי בבאר שבע.” (עמ’ 19 לפרוטוקול, שורות 11-29).

ובהמשך:

“ש. מי קיבל אותו (את התובע – י.א.ש.) לעבודה.

ת. אף אחד. הוא לא עובד.

ש. מי שנתן לכם שירותי צילום, מי קיבל אותו?

ת. איריס.

ש. למה היא לא נמצאת כאן?

ת. אין לה הבנה רחבה וכולל. שהיו בעיות התערבתי…” (עמ’ 20 לפרוטוקול שורה 26 – עמ’ 21 שורה 2).

וכן – “איריס דיווחה לי מה עשה התובע” (עמ’ 20 שורה 3), ו”איריס אמרה שהיא קולטת אותו” (עמ’ 20 שורה 9).

מכאן, שאיריס היא הגורם הישיר המעורב בהתקשרות עם התובע ובעבודתו השוטפת ואף על פי כן, לא מצאה הנתבעת מקום לזמנה להעיד מטעמה. דבריו של מר לוי בבית הדין כי איריס לא הוזמנה להעיד משום ש”אין לה הבנה רחבה”, אין בהם דבר. ראשית, משעדות עובדתית על מראה עיניים ומשמע אוזניים אינה מצריכה כל הבנה מיוחדת כלשהיא, ושנית, משום שספק אם ניתן לומר שהגורם הממונה על עבודת התובע אינו בעל הבנה בעבודתו.

בעניין זה יש להדגיש שהלכה פסוקה היא כי –

“…כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה” (ע”א 548/79 שרון נ’ לוי, פ”ד לה (1) 736, 760 (1980). מצוטט בע”א 2275/90 באמצעות בנין דור בע”מ נ’ רוזנברג, פ”ד מז (2) 605, 614 (1993)).

הסכם הקבלנות ומסמך הסירוב

18. הסכם הקבלנות ומסמך הסירוב קובעים את יחסי הצדדים כיחסי קבלן עצמאי ומזמין שירותים ולא כיחסי עובד ומעביד. אלא שבשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי היותו של פלוני “עובד” הוא דבר הקרוב לסטאטוס, וסטאטוס זה נקבע לאור נסיבות העניין ולא בהכרח לפי האופן שבו ראו הצדדים את היחסים ביניהם (דב”ע לא/27-3 הנ”ל (ענייןבירגר) בעמ’ 190; ע”ע 414/05 בן חיים – כדורי פיתוח עירוני בע”מ, ניתן ביום 8.1.07). משכך, אין ליתן להסכם הקבלנות ולמסמך הסירוב כשלעצמם משקל מכריע, ויש לבחנם בכפוף ליתר הראיות ובמסגרת כלל המבחנים ליצירת תמונה כוללת.
19. באשר להסכם הקבלנות– ראשית, מקובלת עלינו טענת התובע כי לא היה מודע מלכתחילה לאופי העסקתו בנתבעת. אמנם מר לוי טען בתצהירו כי כבר ביום ההעסקה הראשון של התובע הובהר לו מעמדו כעצמאי, אלא שלא מר לוי הוא שקיבל את התובע לעבודה בכלל, לא הוא שקיבל את פניו ביומו הראשון בעבודה (עמ’ 20 שורות 24-29), ומדבריו שלו עולה כי עדותו בעניין זה נמסרה לו על ידי איריס (סעיף 9 לתצהירו). משכך, מדובר בעדות שמועה שמשקלה אפסי וגרסת התובע בעניין זה לא נסתרה.

כמו כן, מהימנה עלינו גרסת התובע כי על אף שהסכם הקבלנות נושא את התאריך 20.4.04, הוא נחתם רק כעבור חודשיים-שלושה מתחילת ההתקשרות בין הצדדים. התובע דבק בחקירתו הנגדית בטענה זו (עמ’ 9 לפרוטוקול, שורות 4-5; עמ’ 10 שורות 12-14; עמ’ 11 לפרוטוקול שורות 22-23), ומשנמנעה הנתבעת מלהזמין לעדות את איריס, שהחתימה את התובע על ההסכם – עומדת גרסת התובע בעינה, ויש בה כדי לחזק את טענתו כי בשעה שהחל את דרכו בנתבעת, לא ידע מהו מעמדו. קבלת גרסה זו מחזקת גם את טענת התובע שלפיה חתם על ההסכם על מנת להמשיך ולהתפרנס ולא משום שהסכים לכל האמור בו.

כן יצוין בהקשר זה כי גם אילו היתה מתקבלת גרסת הנתבעת שהתאריך 20.4.04 המופיע בראש הסכם הקבלנות הוא המועד שבו נחתם בפועל, הרי שמדובר בלמעלה מחודש ימים מתחילת העסקתו של התובע (ביום 14.3.04), וגם עובדה זו מחלישה את גרסת הנתבעת כי כבר ביום ההעסקה הראשון ידע התובע על מעמדו.

20. שנית, הנתבעת מכחישה את טענת התובע כי איריס אמרה לו וליתר העובדים שחתמו על הסכמי קבלנות דומים, כי ההסכם אינו חוקי וכי יהיו זכאים לפיצויים אם יפוטרו (סעיף 17 לתצהיר התובע). טוען מר לוי (סעיף 17 לתצהירו) כי “מבירור שערכתי עם המפיקה איריס דרור“, היא מעולם לא אמרה את הדברים שמייחס לה התובע. גם כאן מדובר בעדות שמיעה של ממש, ומשנמנעה הנתבעת מלהעיד את איריס בעניין זה, יש להעדיף את גרסת התובע. במאמר מוסגר יצוין כי אמנם אין בממצא זה כשלעצמו כדי לסייע לתובע ולהעניק לו זכויות מקום שאינו זכאי להן, אך לגרסאות אלה יש השלכה על מהלך העניינים והאופן שבו ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם.
21. שלישית, באשר לנסיבות חתימת ההסכם הקבלנות – משלא מר לוי הוא שהחתים את התובע על ההסכם, אלא איריס, ומשמר לוי לא נכח במעמד החתימה (עמ’ 19 לפרוטוקול שורות 27-28; עמ’ 20 שורות 24-29) וכל דבריו בתצהירו ובחקירתו הנגדית הם בגדר עדות שמועה, משקלם מועט ביותר ויש להעדיף את גרסת התובע באשר לנסיבות החתימה על ההסכם ולקבוע, כי לא חתם עליו מתוך הבנה של משמעותו והשלכותיו.
22. באשר למסמך הסירוב– טענות הנתבעת, המגובות בעדותו של מר לוי (עמ’ 23 שורות 12-15), שלפיה מדיניותה היתה שלא לקבל שירותים מקבלנים עצמאיים שסירבו לחתום על מסמך הסירוב ותשובתו, כי לו לא היה התובע חותם על המסמך, היו מפסיקים לזמנו לעבודה או מפחיתים את משמרותיו (עמ’ 26 שורות 3-7 לפרוטוקול), לא רק שאינה מחזקת את הטענה כי התובע חתם על מסמך הסירוב מרצונו, אלא יש בה הן כדי לתמוך בגרסת התובע בעניין זה והן להעיד על התנהלותה הכוחנית של הנתבעת. טענת הנתבעת כי מדובר במדיניות מקובלת בענף התקשורת – אינה מעלה ואינה מורידה לענייננו.
23. מכל האמור יש לקבוע – כי התובע החל לעבוד אצל הנתבעת מבלי שהצדדים חתמו על חוזה העסקה כלשהו; כי רק לאחר כשלושה חודשים נחתם ההסכם; כי מדובר בחוזה אחיד שעליו חתמו כל עובדי הנתבעת, וכי התובע עצמו חתם עליו בלית ברירה, כשבא לקבל את שכרו, לשם קבלת שכרו, ועל אף שאינו מסכים לכל סעיפיו, על מנת שלא להיוותר מחוסר עבודה.

הנתבעת טוענת בהקשר זה כי כעבור זמן לא רב מסיום ההתקשרות עמה מצא התובע מקום עבודה בתנאים טובים ועובדה זו סותרת את דבריו בעניין מצוקת העבודה באזור הדרום, ומקעקעת את טענתו כי חתם על מסמך הסירוב ועל הסכם הקבלנות בלית ברירה ועל מנת לא להיוותר מחוסר עבודה.

מהראיות עולה כי בין מועד סיום עבודתו אצל הנתבעת לבין תחילת עבודתו ב”ערוץ הנוסף”, עבד התובע בנגריית שמיר במשך תקופה העולה על 8 חודשים ולא עסק בעבודות צילום (עמ’ 4 ו – 18 לפרוטוקול). עובדה זו עולה בקנה אחד עם טענת התובע כי לא בנקל נמצאה לו עבודה בתחום עיסוקו.

השתלבות במפעל – הפן החיובי

24. הנתבעת טענה כי התובע לא היה כפוף לה ארגונית וכי מעולם לא עבד במשרה מלאה אלא נקרא לתת שירותיו בהתאם לצרכיה. הנתבעת צירפה לתצהירו של מר לוי טבלה המפרטת את מספר המשמרות שנתן התובע בכל התקופה ואת התמורה ששולמה לו בגינן (נספח ה’). לדבריה, מטבלה זו עולה כי היקף משרתו של התובע עמד על כ-70% משרה.

לדברי הנתבעת, המשמרות תואמו עם התובע מראש, היקפן השתנה מחודש לחודש, ומפעם לפעם הודיע התובע לאיריס כי לא יתייצב למשמרת זו או אחרת כיוון שהוא עובד אצל אחרים. לדבריה, חופש זה לא היה ניתן לתובע אילו היה עובד של הנתבעת.

25. אין חולק כי הציוד שבו השתמש התובע – מצלמות, סאונד – היה שייך לנתבעת, כי התובע נסע לאתרי הצילום השונים ברכב של הנתבעת וכי הנתבעת היא שנשאה בעלויות הדלק. עובדה זו, של שימוש התובע ברכב הנתבעת על מנת להגיע לאתרי הצילום והשימוש בציודה של הנתבעת, היא משמעותית מאד ושונה מהותית מהדפוס המקובל של יחסי קבלן עצמאי ומזמין שירות – שלפיו משתמש הקבלן העצמאי ברכבו שלו לצורך מתן השירותים, הוא שנושא בעלויות הנובעות מאחזקת הרכב והציוד והוא שמפיק תועלת משימוש מושכל בציוד וברכב ומחסכון בהוצאותיו.

כן אין מחלוקת כי התובע חייב היה לבצע את הצילום באופן אישי ולא יכול היה להעביר את העבודה לאחר; וכי איריס נתנה לתובע את סידור המשמרות, הורתה לו מה לצלם, מתי והיכן, בדקה את החומר המצולם שהביא התובע עם תום כל משמרת, קבעה באיזה מרכבי הנתבעת ישתמש התובע לצורך נסיעתו לאתר הצילום ובדקה אם התובע הגיע לעבודתו אם לאו. פיקוח הדוק זה הן על נוכחותו של התובע במקום העבודה והן על אופן ביצוע העבודה ועל איכותה הוא סממן מובהק של יחסי עובד ומעביד.

26. התובע עבד במשמרות שנקבעו על ידי הנתבעת. מסגרת העבודה בכל משמרת כללה 10 שעות עבודה שבהן נדרש התובע לעמוד לרשות הנתבעת. מסגרת עבודה מעין זו אינה מסוג המסגרות הרגילות עת מתקשרים הצדדים במסגרת יחסי קבלן מזמין. עבודה קבלנית במהותה הקלאסית ערוכה באופן שהקבלן יהא הגורם שירוויח מכך שיבצע עבודתו באופן יעיל ובזריזות הן בנוגע ליעול בהוצאותיו (כגון בעניין ציוד), הן בנוגע לזמן העבודה המושקע על ידו. במקרה דנן, אין הדבר כך, התובע היה אמור לעמוד לרשות הנתבעת במשך 10 שעות המשמרת שבגינה זכאי היה לקבל תשלום קבוע ללא קשר לכמות העבודה שבוצעה על ידו. אין הדבר דומה למשל, לרצף קבלן אשר התמורה משולמת לו על פי הספקי עבודתו וככל שיעבוד במהירות וביעילות, ישולם השכר המוסכם והוא ירוויח את זמנו החופשי וככל שתתארך העבודה, נושא הוא בהשלכות התארכותה. במקרה שלפנינו, התשלום לתובע נעשה תמורת ביצוע עבודה במסגרת זמנים קצובים, מסגרת זו עולה בקנה אחד עם קיומם של יחסי עובד מעביד ולא עם יחסי מזמין – קבלן.
27. מדו”חות פירוט המשמרות של התובע (נספח ה’ לתצהיר הנתבעת), שאין מחלוקת על מהימנותם, עולה כי היקף המשמרות של התובע אכן השתנה מחודש לחודש, אולם בחודשים רבים פעל התובע בשירות הנתבעת כמעט מדי יום, ולעתים אף מדי יום (למעט ימי שישי וימי שבת), במשמרות העולות בחלקן על 10 שעות – לכל הדעות היקף העולה על משרה מלאה. כך, למשל, בחודשים 8/05 ו-3/06התייצב התובע ל-22 משמרות, בחודשים 7/04, 11/04,12/04, 1/05, 5/05, 11/05ו-1/06 התייצב ל-21 משמרות ובחודש 12/05 התייצב ל-20 משמרות. התובע העיד כי בשלב מסויים אף לא תאמו עימו את המשמרות שכן עבד באופן קבוע 5 משמרות בשבוע (עמ’ 11 שורות 14-15 לפרוטוקול).

נתונים אלה אף הם מקשים על קבלת טענת הנתבעת כי מדובר ביחסי קבלן עצמאי ומזמין שירות.

28. טענת התובע כי היה כונן ברוב ימות השבוע הוכחשה על ידי הנתבעת אך קיבלה תמיכה מועטה בחקירתו הנגדית של מר לוי. מר לוי אישר כי התובע עבד ככונן פעם או פעמיים, אך לא מעבר לכך, והוסיף כי באופן תיאורטי יכולים היו לבקש מהתובע להגיע לאולפן בערב אולם “למיטב ידיעתי לא קראו לו” (עמ’ 27 לפרוטוקול, שורות 24-25). גם עדותו זו מבוססת על דברים שנאמרו לו על ידי איריס (עמ’ 27 לפרוטוקול, שורות 19-20), ובהימנעותה של הנתבעת מלזמן את איריס לעדות, אין לייחס להם משקל רב.
29. התובע אמנם לא החתים כרטיס בשעון נוכחות, ולמעט שי לחג בתחילת ההתקשרות בין הצדדים (ר’ גם סעיף 19.6 לתצהיר מר לוי) לא קיבל התובע מהנתבעת מתנות לרגל אירועים מסוימים, כיתר עובדי הנתבעת. אולם התמונה הכוללת – במיוחד לאור מבחני הציוד והפיקוח מחד והייעול והחסכון מאידך – מצביעה על כך שהתובע היה כפוף לנתבעת מבחינה ארגונית, הנתבעת פעלה באמצעות התובע ונזקקה לעבודתו כחלק מפעילותה הרגילה והוא השתלב במפעלה כאחרון העובדים.
30. בתצהירו טוען מר לוי (סעיף 54 לתצהיר) כי הנתבעת נוהגת להתקשר עם נותני שירות באותו האופן שבו התקשרה עם התובע. אלא שהן לתצהירו, הן לתצהיר התובע, צורפו תלושי שכר של צלמים שהיו עובדיהנתבעת. משכך, לא הוכח כי נוהגה של הנתבעת היה להעסיק צלמים כעצמאים דווקא, וממילא גם אילו היה מוכח נוהג שכזה, לא היה בו כדי לקבוע דבר בעניין התובע אם היה עולה מהתמונה הכוללת כי מעמדו הוא של עובד.

השתלבות במפעל – הפן השלילי

31. התובע טען כי לא היה בעל עסק עצמאי, כי לא היה לו משרד משלו ולא העסיק עובדים, וכי ברוב שעות העבודה השבועיות עבד אצל הנתבעת. התובע הכחיש את טענת הנתבעת כי הודיע מעת לעת שלא יתייצב לעבודה בנתבעת משום שהוא עובד אצל אחרים והוסיף כי ביקש דווקא להגדיל את היקף המשמרות שניתנו לו. התובע מאשר כי עבד במהלך התקופה בעבודות מזדמנות שבגינן הוציא קבלות בשיעור של 28,466 ₪ בלבד (עבור כל התקופה; לטענת התובע חלק מהסכום היה אמור להתחלק עם שותפו לעבודות המזדמנות).

לטענת הנתבעת התובע נתן שירותיו גם לגופים אחרים לפי שיקול דעתו הבלעדי, בעוד שהנתבעת לא מנעה זאת ממנו. לדבריה, אילו היה עובד שלה, היו מוטלות על התובע מגבלות שונות בנושא זה. הנתבעת מוסיפה כי התובע הודיע לאיריס מפעם לפעם כי אין ברצונו/ביכולתו להתייצב למשמרת מסוימת משום שהוא עובד אצל אחרים. כן טענה הנתבעת כי במהלך התקופה לא היה התובע עוסק מורשה, כי הוא המציא לה אישור לניכוי מס במקור ובהתאם לכך שילמה לו הנתבעת. לדבריה, התובע בחר לא לפתוח תיק מע”מ ולכן ניכוי המע”מ נעשה על ידי הנתבעת (סעיף 19.7 לתצהיר מר לוי).

32. עיון בפירוט שעות העבודה של התובע (נספח ה’ לתצהירו של מר לוי) תומך בטענתו כי את ברוב שעות העבודה עבד בעבור הנתבעת. העובדה שעסק בעבודות מזדמנות שעבורן הנפיק חשבוניות, אין בכוחה כדי לשלול בהכרח את המסקנה כי היה עובד של הנתבעת. גם באופן התשלום לא מצאנו כי יש כדי להטות את הכף לצד כלשהוא. התובע העיד כי לא פתח תיק במע”מ; לא ניכה הוצאות; והביא לנתבעת את האישורים לניכוי במקור כפי שנתבקש מבלי שיידע מה המשמעות לתשלומים בדרך הזו. לפיכך, לא ניתן להסיק מצורת התשלום דבר.

בנוסף, משלא הצביעה הנתבעת ולו על מועד אחד שבו הודיע התובע לאיריס כי לא יתייצב לעבודה משום שהוא עובד במקום אחר, ומשלא זימנה את איריס לעדות, יש להעדיף את גרסת התובע בעניין זה ולדחות טענת הנתבעת.

33. הנתבעת טוענת בסיכומיה כי דברי התובע על הפקה שהשתתף בה (עמ’ 7 לפרוטוקול שורות 24-25) מלמדים כי היה קבלן, אולם באותו המקום ציין התובע כי על מנת להשתתף בהפקה האמורה ביקש רשות מהמפיקה לקחת חופש. אילו היה התובע עצמאי, לא היה צריך לקבל את רשותו של איש על מנת לקחת חופש לכל צורך שהוא (וראה גם עמ’ 7 לפרוטוקול שורות 27-28). כמו כן, דברי התובע כי העבודות המזדמנות היו על בסיס קבלני (עמ’ 7 שורה 29 – עמ’ 8 שורה 1), אין בהם כשלעצמם כדי לקבוע את מעמדו של התובע אצל הנתבעת במנותק מהתמונה הכוללת.

סיכום ביניים – יחסי עובד ומעביד

34. ממכלול הנתונים עולה תמונה ברורה שלפיה היווה התובע חלק אינטגראלי ממפעל הנתבעת וכי בין הצדדים התקיימו בפועל יחסי עובד ומעביד: התובע עבד בנתבעת כמעט מדי יום, השתמש בציוד של הנתבעת, לא נשא בעלויות כלשהן הכרוכות לעבודתו בנתבעת, השתמש ברכב הנתבעת על מנת להגיע לאתרי הצילום, הנתבעת היא שנשאה בעלויות אחזקת הרכב והדלק, התובע קיבל את תכנית המשמרות שלו מאיריס, איריס פיקחה על התייצבותו לעבודה, ביקרה את איכות עבודתו, הורתה לו מה לצלם, התובע לא יכול היה להעביר את עבודתו לאחר.

העובדות כי התובע לא החתים כרטיס ולא קיבל שי לחג, ואף העובדה כי עסק מפעם לפעם בעבודות מזדמנות וכי קיבל את שכרו בצורה של שוטף +40 – אין בהן כדי לשלול את המסקנה כי התובע היה עובד של הנתבעת.

35. לא נעלם מעינינו כי קיימות סתירות בגרסת התובע בנוגע ללוחות הזמנים המדויקים ובנוגע להיקף המשמרות שנדרש לתת לנתבעת. כך, למשל, במקום אחד טוען התובע כי חתם על ההסכם כעבור שלושה חודשים מתחילת ההתקשרות בין הצדדים (סעיף 4 לתצהיר התובע), ואילו במקום אחר הוא טוען כי הדבר נעשה כעבור חודשיים בלבד (עמ’ 11 לפרוטוקול שורות 22-23); במקום אחד טוען התובע כי בתחילת התקופה נתבקש לתת 3-4 משמרות בשבוע (עמ’ 9 לפרוטוקול שורות 1-3), ואילו במקום אחר טוען כי בתחילת התקופה נתבקש להתייצב 5 ימים בשבוע (סעיף 10 לתצהירו); בחקירתו הנגדית אמר כי החל לעבוד ב”הערוץ הנוסף” בדצמבר 2007 (עמ’ 3 לפרוטוקול שורה 20 – עמ’ 4 שורה 1), ואילו מתלושי השכר שהגיש לבית הדין עולה כי החל לעבוד שם באוגוסט 2007.

אלא שלא מצאנו כי מדובר בסתירות מהותיות היורדות לשורשו של עניין ושיש בהן כדי לקעקע את גרסת התובע. פער של חודש אחד בין גרסאות התובע לעניין מועד החתימה על ההסכם אינו משמעותי; מועד תחילת העבודה ב”הערוץ הנוסף” אינו משליך על ענייננו כלל ועיקר; ולגבי היקף המשמרות המדויק – הרי שעליו ניתן ללמוד ממילא מטבלת המשמרות של התובע שצורפה לתצהיר הנתבעת (נספח ה’).

אי דיוקים אלה של התובע אין בהם כדי לפגוע בליבת גרסתו ו/או להשליך על מהימנותו. לאור כל האמור, אנו קובעים כי בין הצדדים שררו יחסי עובד – מעביד.

נסיבות סיום ההתקשרות בין הצדדים

36. התובע טוען כי התפטר בשל הרעה מוחשית בתנאי עבודתו, שהתבטאה בהפחתה משמעותית של שעות העבודה. לדבריו, בתחילה הועסק אצל הנתבעת במשרה מלאה, בחודש 4/06צמצמה הנתבעת את היקף שעות עבודתו לכדי מחצית, וגם בחודשים שלאחר מכן ובניגוד לבקשתו הוסיפה הנתבעת לצמצם את שעות עבודתו, עד ליום-יומיים בשבוע בלבד. התובע מוסיף כי במהלך חודש 11/06הודיעה לו הנתבעת כי בכוונתה לצמצם עוד את שעות עבודתו, ואז הודיע לה כי הוא מתנגד לכך וכן הודיע על התפטרותו בדין מפוטר מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודתו.

לדברי התובע, צמצום שעות עבודתו נבע ממצבה הקשה של הנתבעת ולא מירידה באיכות השירותים שנתן לה, ומוסיף כי איש לא דיבר איתו על איכות השירותים שנתן, וכי העובדה שהנתבעת המשיכה להעסיקו, ואף הציעה לו להיות עובד שלה, מלמדת דווקא אחרת. התובע מוסיף כי במהלך חודש 8/06 קיבל מהנתבעת מכתב שבו הודע לו על הפסקת ההתקשרות עמו בשל קשיים של הנתבעת. לבסוף בוטלה ההודעה האמורה אולם אז, כך טוען התובע, החלה הנתבעת לצמצם את ימי העבודה שלו מחמישה ימים בשבוע ליום-יומיים בשבוע.

37. הנתבעת אינה מכחישה כי הופחתו שעות עבודתו של התובעאולם טוענת כי הדבר היה פועל יוצא של ירידה באיכות השירות שנתן לה (סעיף 48 לתצהיר מר לוי). לדברי הנתבעת (סעיף 10.2 לכתב ההגנה), החלה לקבל תלונות על התנהגותו של התובע מכתבים של הנתבעת אשר עבדו עמו, שלפיהן לא רצה התובע לשתף עמם פעולה והיה נעלם במהלך יום הצילום.

לדברי הנתבעת, הקשר בין הצדדים נמשך, אם כי בהיקף מצומצם יותר. הנתבעת מודה כי בסוף שנת 2006 הביע התובע מורת רוח מהיקף השעות המצומצם, אך טוענת כי השיבה לו שלאור הירידה באיכות השירות שסיפק לה, ולאור חוסר השיפור בכך למרות מספר שיחות שקוימו בין הצדדים על רקע זה, היא אינה מתכוונת להגדיל את היקף המשמרות שיינתנו לו. לאור זאת פסק בסמוך לכך הקשר החוזי בין הצדדים.

הנתבעת טוענת כי במהלך חודש 6/06 היה משבר בין הנתבעת המקורית לבין חברות הכבלים, שבמסגרתו הוציאה הנתבעת מכתבי פיטורים לעובדיה ומכתבים לנותני השירותים על סיום ההתקשרות – גם התובע קיבל מכתב כזה, אולם לאחר כשבוע ממועד משלוח המכתבים נפתר המשבר וההתקשרות נמשכה. הנתבעת מדגישה כי הירידה בהיקף המשמרות של התובע לא נבעה ממשבר זה כי אם מהירידה באיכות השירותים שסיפק לה.

הנתבעת מכחישה כי התובע התפטר ו/או כי התפטרותו נבעה מהרעה מוחשית בתנאי העסקתו. לדבריה, היא לא היתה מחויבת לספק לתובע היקף מסוים של שעות, שכן יחסי הצדדים היו של קבלן ונותן שירות, והיקף השעות נקבע לפי הצורך של הנתבעת ולפי זמינותו ורצונו של התובע. הנתבעת מפנה לסעיף 2 להסכם ולסעיף 3 למסמך הסירוב, שמהם עולים דברים ברוח זו.

לטענת הנתבעת, הפחתת המשמרות בחודש 4/06 נבעה מכך שחג הפסח חל בחודש זה, וכיוון שהנתבעת לא קיבלה מהתובע, כמו גם מפרילנסרים אחרים, שירות בחגים ובימי חול המועד.

38. הנתבעת מודה כי צומצמו שעות העבודה של התובע. ההסבר שהיא מציגה הנוגע לחודש 4/06, שבו חל חג הפסח, הוא נקודתי ואינו מתייחס ליתר החודשים.

מנגד, גרסת התובע אודות צמצום משמעותי בשעות עבודתו החל מחודש 4/06, מקבלת חיזוק מדו”חות פירוט המשמרות שלו (נספח ה’ לתצהירו של מר לוי). מדו”חות אלה עולה כי בחודש 3/06 עבד התובע 22 משמרות; בחודש 4/06עבד 12 משמרות; בחודש 5/06 עבד 17 משמרות; בחודש 6/06 עבד 18 משמרות; בחודש 7/06 עבד 13 משמרות; בחודשים 8/06 ו-9/06 עבד 14 משמרות בכל חודש; בחודשים 10/06 ו-11/06 עבד 10 משמרות בכל חודש; ובחודש 12/06 עבד התובע 9 משמרות.

מתחילת העסקתו ועד לחודש 3/06 (כולל) עבד התובע בממוצע 17.44 משמרות בחודש, ואילו מחודש 4/06 ועד לסיום העסקתו עבד התובע בממוצע 13 משמרות בחודש, 25% פחות. כמו כן, לא יכול להיות חולק כי שיבוץ התובע ל-9-10 משמרות חודשיות בלבד, כפי שנעשה בשלושת החודשים האחרונים להעסקתו, לאחר שתקופה ארוכה קודם לכן עבד בהיקף גדול הרבה יותר – מצביעה על מגמה מכוונת של הפחתת משמרות שיש בה משום הפחתה משמעותית ביותר של שעות העבודה של התובע וכפועל יוצא מכך – פגיעה משמעותית ביותר בשכרו.

39. הנתבעת נמנעה מלזמן לעדות את איריס או מי מהכתבים שלדבריה התלוננו על התובע, לא צירפה העתקים של תלונות וכיו”ב, ומר לוי בתצהירו נמנע מלפרט את שם האיש מטעם הנתבעת, ששוחח עם התובע כביכול על הירידה באיכות שירותיו (סעיף 49 לתצהיר). משכך, יש לקבוע כי הנתבעת לא הוכיחה את גרסתה כי צמצום השעות נבע מירידה באיכות השירותים שסיפק לה התובע.

גם בעדותו של מר לוי בשאלת נסיבות החתימה על מסמך הסירוב יש כדי ללמד על התנהלות הנתבעת, התנהלות שעולה בקנה אחד עם גרסת התובע בנוגע לנסיבות סיום העסקתו בנתבעת. הנתבעת טענה, כי בחודש 8/04 היא שהציעה לתובע לעבוד אצלה כשכיר ולשם כך הכינה טיוטת חוזה עבודה, שבה נקבע כי התובע יעבוד אצלה במשרה מלאה, בשכר חודשי של 5,743 ₪ וכן סך של 1,158 ₪ עבור 30 שעות נוספות בחודש (להלן – “טיוטת חוזה העבודה” או “הטיוטה“; נספח ב’ לתצהירו של מר לוי). מר לוי העיד על כך במילים אלה:

“ש. אם הוא לא היה חותם על המסמך (טיוטת חוזה העבודה – י.א.ש.) מה היה קורה?

ת. היינו עושים מאמץ לקחת אותו כשכיר. אם הוא לא היה מסכים סביר להניח שהיינו מורידים אותו למינימום.

ש. מרעים לו תנאים?

ת. זה לעובד שכיר ולא נותן שירותים. הוא לא עובד שכיר. לתת לו פחות משמרות או לא לקרוא בכלל.

ש. אם הוא לא חותם על המסמך מפטרים אותו?

ת. לא.

ש. לא קוראים לו בכלל לעבודה?

ת. או שמורידים לו משמרות או שלא קוראים לו בכלל לעבודה.” (עמ’ 25 לפרוטוקול שורה 26 – עמ’ 26 שורה 6; ההדגשה שלי – י.א.ש.).

40. על התנהלות הנתבעת ניתן ללמוד גם מכך שהחתימה את התובע – ולדברי התובע שנתמכה בעדות מר לוי, גם אנשים אחרים בנתבעת – על מסמך הסירוב, שבו נקבע כי יחסי הצדדים הם יחסי קבלן עצמאי ומזמין שירות ולא יחסי עובד ומעביד, על אף שדברים דומים היו קבועים כבר בהסכם הקבלנות. נראה שלא בכדי פעלה כך הנתבעת. אילו היה כה ברור כי היחסים בין הצדדים בפועל הם אכן יחסי קבלן ומזמין שירות, מדוע ראתה הנתבעת צורך להחתים שוב את התובע על מסמך המגדיר את יחסי הצדדים ומעמדם?!

יודגש, כי אין מקום לקבל את גרסת הנתבעת אשר הועלתה לראשונה בסיכומיה, לפיה, מסמך הסירוב נחתם ביום1.9.04 בעוד שטיוטת הסכם העבודה – שעליו כביכול סירב התובע לחתום – מציינת כמועד תחילת העבודה את יום ה-1.4.05, כלומר 7 חודשים לאחר הסירוב. תמיהה היא, כיצד יכול היה התובע לסרב בספטמבר 2004 להצעה שניתנה באפריל 2005. כאמור, גרסה זו הועלתה לראשונה בסיכומיה הנתבעת ורק לאחר שמר לוי התקשה להסביר בחקירתו הנגדית את הנתונים שלא התיישבו אלה עם אלה.

41. כעולה מכל האמור, הראיות מתיישבות יותר עם גרסתו של התובע כי הצמצום בשעות עבודתו נבע ממצבה הקשה של הנתבעת ולא מירידה באיכות השירותים שנתן לה, מאשר עם גרסת הנתבעת כי חלה ירידה באיכות השירותים שסיפק התובע ועל כן פסק הקשר בין הצדדים.

משכך, מתקבלת גרסת התובע כי התפטר מעבודתו בשל הרעה מוחשית בתנאי עבודתו, וכי דינו כדין מפוטר.

שכר התובע

42. מעבר לטענות הפרטניות לגופו של כל רכיב, שיפורטו בהמשך, טוענת הנתבעת לגבי כלל הרכיבים הנתבעים כי יש לחשב את הזכויות הסוציאליות האמורות לפי “השכר הראוי”, שאותו היה מקבל התובע אילו היה מועסק אצל הנתבעת כעובד ולא כקבלן עצמאי. הנתבעת מדגישה כי השכר שקיבל התובע בתמורה לשירותיו כקבלן עצמאי היה גבוה בהרבה מהשכר שהיה מקבל אילו היה מועסק אצלה כעובד, והתבסס על מעמדו כקבלן עצמאי ועל היחסים החוזיים-קבלניים שבין הצדדים. לדברי הנתבעת, אם היה התובע עובד אצלה כשכיר, היה שכרו עומד על שיעור הנמוך ב-25% מהשכר שקיבל מהנתבעת כקבלן עצמאי.
43. התובע טוען כי בניגוד לטענת הנתבעת שלפיה השתכר כביכול שכר גבוה היאה למעמדו כקבלן עצמאי, צלמים אחרים שעבדו בנתבעת קיבלו שכר הגבוה מ-40 ₪ לשעה. התובע מוסיף כי כיום הוא עובד כשכיר בערוץ תקשורת אחר והוא משתכר כ-37 ₪ לשעה, לא כולל הטבות שונות. התובע צירף תלוש שכר של עובד ב”הערוץ הנוסף”, שלדבריו “מקביל” אליו, ושממנו עולה כי אותו עובד משתכר פחות או יותר כמוהו (נספח ג’ לתצהיר התובע). כן צירף התובע חוזה העסקה בין הנתבעת לבין אדם בשם אמיל טבוסוב (להלן – “אמיל“), שבו נקבעה שעת עבודה על שיעור של כ-45 ₪ (נספח ד’ לתצהירו)
44. הנתבעת טוענת כי שכרו של התובע גבוה מכוח מעמדו כעצמאי, וכי אילו היה עובד בנתבעת, היה שכרו נמוך יותר. לדבריה, אין להקיש משכרו של אמיל לשכרו התובע משום שאמיל עבד כ”צלם הבית” של הנתבעת, שהוא תפקיד בכיר מזה של התובע ודורש ממנו אחריות רבה ומחויבות.

הנתבעת צירפה לתצהיר מטעמה תלושי שכר של שלושה עובדים מאזור הצפון שהועסקו אצלה במשרה מלאה כצלמים, ושמהם עולה כי שכרם לשעה עמד על כ-26 ₪, שיעור הנמוך בכ-35% משכרו של התובע לשעה.

45. אין חולק כי שכרו של התובע עמד על 40 ₪ לשעה. תלושי השכר שהציגה הנתבעת הוצגו ללא הפרטים המזהים של העובדים (להגנת פרטיותם), מבלי שלתובע ישנה אפשרות לחקור את העובדים עליהם, ולברר את תנאי עבודתם בפועל.

מסמך הסירוב אכן קובע כי הוצע לתובע להיות עובד של הנתבעת בשכר ששיעורו נמוך ב-25% משכרו כעצמאי, אולם כאמור לעיל מקובלת עלינו גרסת התובע כי חתם על מסמך הסירוב בלית ברירה ועל מנת שלא להיוותר מחוסר עבודה.

46. מנגד, התובע הציג את תלוש שכרו של אמיל שאף הוא הינו צלם ושכרו לשעה עולה על זה של התובע. העובדה כי אמיל הינו צלם הבית אשר לטענת הנתבעת אינו יכול להוות בסיס להשוואה עם התובע, אין לקבלה. הפער של 5 ₪ לשעת עבודה בצירוף הסכום הגלובאלי המשולם לו בעבור עבודה בשעות נוספות, משקפים את האחריות והמחוייבות של אמיל אשר יש לקחת בחשבון בהשוואת תפקידו של אמיל לתפקידו של התובע. מעבר לתוספת זו יש לראות את שכרו של אמיל כשכר צלם רגיל.
47. הנתבעת עצמה בטיוטת הסכם העבודה הציעה לתובע תשלום בשיעור מופחת של 25% ולא – 35% כנטען על ידה. מכאן, כי גם הנתבעת מכירה בכך כי השכר באיזור הדרום עולה על הסכומים שהציגה בפני בית הדין. יתר על כן, גם מחישובים שערך מר לוי בבית הדין במסגרת חקירתו הנגדית עולה כי שכר צלם בצירוף הזכויות הסוציאליות עומד על סך הקרוב ל – 38 ₪, עובדה העולה בקנה אחד עם גרסתו של התובע (עמ’ 24 לפרוטוקול).
48. הנתבעת לא הוכיחה כי מתוקף מעמדו של התובע כעצמאי הוא קיבל שכר הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל אילו היה עובד של הנתבעת. מהמסמכים שצירפה לסיכומיה אמנם עולה כי מדובר בעובדים שעבדו כצלמים אלא שלא ברור מהו נסיונם ווותקם. כמו כן לטענת מר לוי קיים קושי באיזור הדרום למצוא צלמים טובים ומשכך, לא מצאנו כי השכר ששולם לתובע היה גבוה במידה בלתי סבירה משכר צלם שכיר באיזור, והראיה כי התובע במקום עבודתו החדש משתכר שכר בשיעור של 37 ₪ לשעה.
49. מהאמור עולה כי השכר שקיבל התובע הוא השכר המהווה את הבסיס לחישוב זכויותיו. ממוצע משמרותיו של התובע בשנה האחרונה לעבודתו בטרם הופחת היקף המשמרות (7/05 – 6/06), עמד על היקף של 17.5 משמרות בחודש. היקף זה במכפלת 400 ₪ למשמרת, מעמידה את שכרו הקובע של התובע על הסך של 7,000 ₪.

פיצויי פיטורים

50. לטענת הנתבעת חישוב התובע ברכיב פיצויי הפיטורים מתבסס על שכר של 20 משמרות בחודש, בעוד שלפי רישומיה מספר המשמרות הממוצע של התובע בחודש לא הגיע להיקף כזה. כאמור לעיל, את זכויותיו של התובע יש לחשב על בסיס ממוצע של 17.5 משמרות לחודש.
51. התובע בתצהירו המשלים, העמיד את תביעתו לפיצויי פיטורים על הסך של 18,620 ₪. משקיבלנו את טענת התובע כי יש לראות את התפטרותו בדין מפוטר, משלא מצאנו לקבל את טענת הנתבעת כי יש לחשב את שכרו שלא על בסיס השכר ששולם לו בפועל ומשאין חולק בנוגע לתקפת העבודה של התובע, זכאי הוא לפיצויי פיטורים בסך של 18,666₪. משהעמיד תביעתו על הסך של18,620 ₪ זכאי הוא לסכום זה בלבד.

פדיון חופשה שנתית

52. לדברי התובע, על הנתבעת לשלם לו בעבור 37 ימי חופשה שנצברו לזכותו, השווים ל-14,800 ₪. הנתבעת טוענת מנגד כי התובע זכאי לחופשה שנתית רק בעבור השנתיים שקדמו להפסקת עבודתו, ובהתאם לחלקיות העסקתו, שמעולם לא הגיעה להיקף של משרה מלאה. כן טוענת הנתבעת כי התובע לא היה זכאי לצבור את ימי חופשתו.
53. היקף עבודתו של התובע בכל תקופת עבודתו (לרבות התקופה המופחתת) עמדה על 17 משמרות לחודש. היקף זה מהווה 77% משרה. בהתאם להיקף משרה זה יש לחשב את זכויות התובע.

בגין תקופת עבודה של 32 חודשים קיימת זכאות ל – 26.6 ימי חופשה אשר באופן יחסי להיקף עבודתו של התובע (77% משרה) עומדים על שיעור של 20.5 ימי חופשה. תקופת ההתיישנות לתביעת פדיון ימי חופשה עומדת על 3 שנים (סעיף 31 לחוק חופשה שנתית התשי”א – 1951) ואילו על פי סעיף 7 לחוק ניתן לצבור שנה נוספת. משהגיש התובע תביעתו בחודש 11/07 זכאי הוא לפדיון החופשה בגין כל תקופת עבודתו.

משקבענו כי שכר העבודה שקיבל התובע, הינו השכר הראוי לעבודתו כשכיר, עומדת זכאותו לפדיון חופשה על הסך של 8,200 ₪.

דמי הבראה

54. התובע טוען כי עבור שנת עבודתו הראשונה אצל הנתבעת, עליה לשלם לו סך של 1,590 ₪, עבור השנה השנייה עליה לשלם לו סך של 1,908 ₪ ועבור השנה השלישית סך של 1,272 ₪, ובסה”כ 4,770 ₪.

הנתבעת טוענת כי את דמי ההבראה יש לחשב בהתאם להוראות צו ההרחבה רק עבור השנתיים האחרונות לעבודתו ובהתאם לחלקיות המשרה שבה.

55. על פי ההסכם הקיבוצי הכללי בדבר תשלום קצובת הבראה זכאי עובד לתשלום בגין השנתיים האחרונות לעבודתו בלבד. בעבור השנה הראשונה לעבודה זכאי עובד לתשלום בעבור 5 ימי הבראה ואילו בעבור השנים השנייה והשלישית, זכאי עובד לתשלום בעבור 6 ימי הבראה לשנה. משלא השלים התובע את שנת העבודה השלישית זכאי הוא לתשלום יחסי כאשר בסך הכל זכאי התובע לתשלום בעבור 11.6 ימי הבראה ובאופן יחסי להיקף משרתו זכאי התובע לתשלום בעבור 8.9 ימים..

בשנת 2006 עמד תעריף יום הבראה על הסך של 318 ₪ ליום, על כן זכאי התובע לתשלום דמי הבראה בסך כולל של2,830 ₪.

החזרי נסיעות

56. לטענת התובע עבד אצל התובעת כ-600 ימים, ובכל יום שילם דמי נסיעה בשיעור של 27 ₪, ובסה”כ על הנתבעת לשלם לו החזרי נסיעות בשיעור של 16,200 ₪.

לטענת הנתבעת, על התובע להוכיח היכן התגורר, מה היתה עלות הנסיעה מביתו לעבודה וחזרה, ואת מספר הימים שבהם עבד, אך התובע לא עשה כן. לטענתה, גם אם יוכיח התובע כל אלה, הרי שהתעריף היומי המקסימאלי לנסיעה בתחבורה ציבורית עמד בזמנים הרלוונטיים על שיעור של 21.14 ₪ בלבד.

57. מרישום המשמרות של התובע (נספח ה’ לתצהירו של מר לוי) עולה כי התובע עבד בנתבעת 553 משמרות. דא עקא, התובע לא הציג כרטיסיות/קבלות/טבלת תעריפים שמהן ניתן ללמוד מה שיעור הוצאות הנסיעה הנדרשות לו בגין נסיעתו לעבודה בכלל, והתומכות בטענתו כי הוצאותיו עמדו על הסך של 27 ₪ ביום בפרט. טענתו בסיכומיו, כי ניתן לברר את התעריפים במודיעין אגד הינה נכונה אך הנטל לעשות על כן, מוטל על כתפי התובע. משלא עשה כן התובע, לא עמד בנטל להוכיח את טענתו ברכיב זה, ואין הוא זכאי לתשלום בגינו. משכך, דין תביעתו ברכיב זה להידחות.

סעיף גדרון/השבה/קיזוז/התביעה שכנגד

58. בתביעתה שכנגד טוענת הנתבעת כי בעצם הגשת התביעה נגדה, והעלאת הטענה כי נתקיימו יחסי עבודה בינה לבין התובע, הפר זה האחרון את הסכם ההתקשרות בין הצדדים.

לדבריה, בהסכם זה (סעיף 7) נקבע עוד כי אם גורם שיפוטי כלשהו יקבע כי על אף האמור בהסכם חלים על הצדדים יחסי עובד ומעביד, הרי שהשכר המגיע לתובע יעמוד על שיעור של 65% מהשכר שלו הוא זכאי כקבלן, וכי רק לפי שכר זה יחושבו הזכויות הסוציאליות. כן נקבע בהסכם זה כי היה וייקבע כי בין הצדדים שררו יחסי עבודה, ישיב התובע לנתבעת 35% מהסכומים ששולמו לו מעבר לסכומים שהיה מקבל כעובד.

לפיכך, טוענת הנתבעת, יש לחייב את התובע בהשבת סך של 35% מהתמורה ששולמה לו במהלך כל התקופה, ולקזזם מכל סכום שייפסק לתובע, אם ייפסק. לדבריה, 35% אלה – השווים לסך של 79,887 ₪ – הם ההפרש בין הסכומים ששולמו לתובע בפועל לבין הסכומים שהיה מקבל אילו היה עובד של הנתבעת.

הנתבעת הדגישה, כי לו היתה יודעת שהתובע יטען כי נתקיימו בינה לבינו יחסי עובד מעביד, היתה משלמת לתובע שכר נמוך בהרבה, ובמקביל דורשת ממנו לבצע גם משימות אחרות, בהיקפים גבוהים יותר, ללא אפשרות לבחור אם לבצע את העבודה אם לאו, כיתר עובדיה של הנתבעת. הנתבעת מוסיפה כי לאור התנהגות התובע, שינתה את מצבה לרעה.

59. לעניין ההשבה והקיזוז טוען התובע, כי על פי הפסיקה, תבוצע השבה רק במקרים חריגים שבהם קיבל מבצע העבודה תשלום גבוה באופן ניכר בשל היותו עצמאי, ובענייננו לא הוכיחה זאת הנתבעת.

עוד טוען התובע כי הנטל להוכיח את גובה השכר של השכיר מונח על כתפי הנתבעת, וכי טענותיה בדבר שכרו הגבוה כביכול של התובע כקבלן ודרישתה להשבת הכספים – נגועות בחוסר תום לב ומהווה ניסיון לעשות עושר ולא במשפט.

60. ס’ 7 להסכם הקבלנות מורה כדלקמן –

“7. הפר הקבלן את הצהרותיו ו/או התחייבויותיו לפיהן לא מתקיימים בין הצדדים יחסי עובד מעביד ו/או בכל מקרה בו יקבע ע”י ביהמ”ש או כל גורם מוסמך כי בין הצדדים מתקיימים יחסי עובד מעביד, ישיב הקבלן לחברה מייד עם דרישת החברה, סך המהווה 35% מהסכומים ששולמו לו בגין התשלומים העודפים שקבל מן החברה, כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד כל תשלום וזאת מבלי לגרוע מזכויות החברה לדרשו כל סעד אחר אשר היא זכאית לו. כמו כן ישפה הקבלן את החברה בגין כל הוצאה שנגרמה לה בעקבות תביעה של הקבלן או מי מטעמו כאמור בסעיף 6 לעיל. החברה תהא רשאית לקזז מכל סכום שיפסק כי עליה לשלם לקבלן את הוצאותיה הנ”ל.” (להלן – “סעיף ההשבה” ו/או “סעיף 7 להסכם“).

61. לא מצאנו כי יש לקבל את טענת הנתבעת. כאמור ולאור הראיות שהובאו בפנינו, לא מצאנו שהשכר אותו קיבל התובע היה שכר גבוה בשיעור ניכר מהשכר המקובל לצלם בתפקידו של התובע. בנסיבות אלה, אנו מוצאים כי השכר שקיבל הוא השכר הראוי ואין מקום להפחתה בשיעור של 35%. כפי שצויין לעיל, איננו סבורים כי אף הנתבעת סברה כך שכן היא עצמה הציעה לתובע תשלום כשכיר בשיעור הנמוך ב – 25% משכרו כקבלן. מכאן, ניתן ללמוד, כי בהוראות ההסכם הנ”ל עשתה הנתבעת שימוש לרעה בכוחה כמעביד ונסיון לאלץ את העובד לוותר על זכויותיו ול”הענישו” מקום שבו יבקש לעמוד עליהן (ראה לעניין עמדת מיקוח חלשה של העובד וויתור על זכויותיו כנוגד את תקנת הציבור- דב”ע נה/145-3 מדינת ישראל, משרד השיכון – בוכריס, ניתן ביום ).

יש להבחין בעניין זה בין המקרה שבפנינו לבין מקרה בו הפער בין השתכרות כקבלן ובין השתכרות כשכיר הינה גבוהה באופן בולט. כאמור, אין זה המקרה דנן.

למעלה מן הצריך נציין, כי הנתבעת צירפה לתצהיר מר לוי ולכתב ההגנה עותק של הסכם שאינו נושא את חתימתה. משכך, ספק אם ניתן לראות בהסכם כלל, הסכם מחייב שבין הצדדים. אלא שלאור עמדתנו לעיל, איננו נדרשים להכריע בעניין זה.

אשר על כן, טענת הנתבעת לקיזוז תשלומי יתר ותביעתה להשבתם – נדחית.

סוף דבר

62. תביעת התובע להכיר ביחסי צדדים כיחסי עובד מעביד – מתקבלת.

הנתבעת תשלם לתובע כדלקמן –

א. פיצויי פיטורים בשיעור של 18,620 ₪.

ב. פדיון חופשה שנתית בשיעור של 8,200 ₪.

ג. דמי הבראה בשיעור של 2,830 ₪.

סכומים אלה ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.07 ועד לתשלום המלא בפועל.

תביעת התובע לתשלום דמי נסיעות – נדחית.

הנתבעת תשא בהוצאות משפט ושכ”ט עו”ד של התובע בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע”מ כחוק אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן, יישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום.

ניתן היום ל’ באב, תשס”ט (20 באוגוסט 2009) בהעדר הצדדים.